Nem sempre o objetivo final de um certame é atingido, podendo resultar em uma licitação ou dispensa de licitação fracassada, deserta, anulada ou revogada. Nos casos de licitação fracassada ou deserta existe a possibilidade de continuidade conforme a legislação, e nos casos de licitação Anulada ou Revogada, o procedimento é encerrado.
Principais providências a serem adotadas nestas situações:
A licitação é considerada como fracassada quando houve a participação de licitantes no certame, porém todos foram inabilitados ou desclassificados do certame licitatório, não restando licitante apto para contratar com a Administração Pública.
A licitação será deserta quando nenhum licitante comparecer ou apresentar proposta para o certame.
A Administração Pública possui o poder de controlar os próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Esse controle ocorre pelo princípio da autotutela.
Nas licitações públicas não seria diferente. Ocorrendo fato relevante que possa gerar inconveniência na continuidade do certame licitatório ou prejuízo na manutenção da contratação, a Administração Pública poderá rever seus atos.
Segundo a lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho:
““… A autotutela envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa:
1) aspectos de legalidade, em relação aos quais a Administração, de ofício, procede à revisão de atos ilegais; e
2) aspectos de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento”.
Previsão Legal da Anulação e da Revogação das Licitações
Lei nº 14.133/2021
Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:
III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;
1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.
3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados.
Súmula 473 do STF
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Súmula 346 do STF
“A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”
Na definição do autor De Plácido e Silva na obra Vocabulário Jurídico:
“Anulação: É o ato ou a decisão, de caráter judicial ou administrativo, que, reconhecendo a existência de vício ou defeito em ato ou negócio jurídico, diante da solicitação de quem tenha interesse na sua ineficácia jurídica, vem declará-lo inválido ou desfeito.”
Conforme preceitua o mestre Hely Lopes Meirelles sobre anulação da licitação:
“Anulação: é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade. A anulação da licitação, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e qualquer tempo. ”
Efeito ex tunc – que retroage, que atinge situação anterior, produzindo seus efeitos também no passado.
No vocabulário Jurídico do autor De Plácido e Silva o entendimento de revogação é:
“Ato pelo qual se desfaz ou se retira a eficácia ou efeito de ato anteriormente praticado.”
Na doutrina do mestre Hely Lopes Meirelles, a revogação é conceituada conforme abaixo:
“Revogação: assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa (…) a revogação é a supressão de uma ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – não mais lhe convir a sua existência. Toda revogação pressupõe um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público (…)”
Para o ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Melo, a revogação consiste:
“Revogação é a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando os efeitos precedentes.”
Nos ensinamentos do mestre Marçal Justen Filho sobre revogação:
“A revogação consiste no desfazimento do ato porque reputado inconveniente e inadequado à satisfação do interesse público. A revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público… Após, praticado o ato, a administração verifica que o interesse público poderia ser melhor satisfeito por outra via. Promoverá então o desfazimento do ato anterior… Ao determinar a instauração da licitação, a Administração realiza juízo de conveniência acerca do futuro contrato (….) Nesse sentido, a lei determina que a revogação dependerá da ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado. Isso indica a inviabilização de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente”;
Fato Superveniente: Segundo o Dicionário online de Português:
“Capaz de sobrevir; que acaba por acontecer depois; cujo surgimento aparece depois; subsequente: provas supervenientes anexadas ao processo. Que ocorre depois da finalização de um processo; posterior: fato superveniente.”
Efeitos ex nunc: que não retroage, vale somente a partir da data da decisão.
No caso de desfazimento do procedimento licitatório, o contraditório e a ampla defesa devem ser assegurados antes da prática do ato de revogação ou anulação, sob pena de ilegalidade do próprio ato.
O direito ao contraditório e à ampla defesa tem fundamento constitucional no Art. 5º, LV da Constituição Federal e no § 3º do Art. 49 da Lei nº 8.666/93.
Constituição Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Sobre o contraditório e ampla defesa, a doutrina do professor Marçal Justen Filho assevera:
“No entanto, há decisões do STF, STJ, TRF e TCU que afirmam que não é em todo caso de revogação e/ou anulação que é necessário contraditório e ampla defesa. Os julgados afirmam que se a licitação não foi concluída não existe direito adquirido e, portanto, não há necessidade de contraditório e ampla defesa.”.
A Lei nº 14.133/21 inaugura um novo regime das invalidades no âmbito das contratações públicas, com ênfase em uma abordagem consequencialista. Inspirada pela Lei 133.655/18, que alterou a LINDB, no sentido que as consequências práticas da decisão devem ser levadas em consideração na tomada de decisão, a NLLC segue a mesma linha e determina que as decisões deverão ser pautadas pela análise dos riscos e impactos econômicos-sociais.
Nesse sentido, os arts 147 e 169, §3º, I, da NLLC privilegiam o interesse público e a manutenção do procedimento por meio de convalidação (ou saneamento, nos termos da lei) de atos viciados, tornando tal providência um ato vinculado. Em outras palavras, havendo a possibilidade de saneamento do ato, assim deverá agir o gestor, por expressa determinação legal, reduzindo custos e potencializando a seleção da melhor proposta, privilegiando a segurança jurídica, a boa-fé e a restauração da legalidade.
Relembra-se que o art. 55 da Lei nº 9.784/99 condicionou o saneamento de vícios apenas à demonstração de não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.
Assim, sempre que o ato puder ser refeito sem o vício que o maculou, deve a Administração Pública adotar providências necessárias para sua convalidação, ainda que os vícios não recaiam sobre os elementos forma e/ou competência.
A definição quanto à natureza do vício, isto é, se sanável ou insanável, e quanto à possibilidade de convalidação ocorrerá mediante análise do caso concreto, seus desdobramentos práticos e do interesse público envolvido.
Convalidado o ato, ele passa a ser considerado válido desde sua origem, isto é, a convalidação opera eficácia ex tunc. Esta é a razão que a distingue da simples anulação do primeiro ato e a prática de novo ato, pois este somente produziria efeitos daquele momento em diante. Convalidado o ato, a convalidação retroage e lhe confere validade desde sua origem.
Por fim, para a convalidação do ato, nas palavras de Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari, é imprescindível que: (a) não tenha havido impugnação do ato pelo interessado atingido, (b) o interesse público não tenha sido lesado, (c) os interesses ou direitos de terceiros estranhos à relação processual não tenham sido atingidos, (d) do ato viciado não tenham decorridos direitos a terceiros de boa-fé estranhos à relação processual e (e) não se trate de ato inexistente.
DA PRONÚNCIA DA NULIDADE. DA PONDERAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA ÇEGAÇODADE E O INTERESSE PÚBLICO DO ART. 147 DA LEI Nº 14.133/2021
O vício insanável é aquele em que não admite convalidação, sendo necessário, em regra, o desfazimento do ato administrativo por meio da anulação.
O vício insanável é aquele em que não admite convalidação, sendo necessário, em regra, o desfazimento do ato administrativo por meio da anulação. Nos termos do Parecer PGE/MS/PAA/Nº 042/2019 (aprovado pela Decisão PGE/MS/GAB/N. 080/2019), a anulação visa a exclusão do mundo jurídico de um ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, bem como de todos aqueles contaminados que o sucederam. Assim, tem-se a anulação correspondente a um duplo viés, quais sejam, (1) o reconhecimento pela Administração Pública de ato administrativo viciado e não passível de convalidação; e (2) sua retirada da esfera jurídica, refletindo em seus efeitos, como se nunca tivesse existido.
E para essas hipóteses (identificação de vício insanável), de acordo com o art. 71, III da Lei nº 14.133/21, a autoridade competente poderá anular o procedimento licitatório de ofício ou mediante provocação de terceiros.
Contudo, frente ao regime consequencialista idealizado pela Lei nº 14.133/21, faz-se necessária ponderação prévia do interesse público frente à anulação do procedimento ou do contrato.
Uma vez constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, o art. 147 da NLL somente admite a anulação caso não seja possível o saneamento do ato viciado.
Confirmada hipótese de vício insanável, não se procederá à anulação automática do procedimento licitatório, como era feito nos procedimentos conduzidos pela Lei nº 8.666/93. Nos procedimentos regulados pela Lei nº14.133/21, deve ser realizada uma análise prévia dos impactos práticos da decisão, privilegiando uma abordagem consequencialista. Tal mudança de paradigma, iniciada com a Lei nº 13.655/18, que alterou a LINDB, prevê nos arts. 20 e seguintes que não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, devendo, também, indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, evidenciando a necessidade, proporcionalidade e adequação da decisão.
Embora a existência de vício grave, não passível de convalidação, seja uma ofensa ao ordenamento jurídico e ao princípio da legalidade, em muitos casos a invalidação do procedimento causa danos maiores que sua manutenção, em claro prejuízo ao interesse público. A premissa é que deve haver uma ponderação entre o princípio da legalidade (anulação do ato/procedimento) e o princípio da indisponibilidade do interesse público (manutenção do ato viciado).
Assim, o art. 147 da NLL traz uma série de aspectos exemplificativos que poderão ser utilizados para verificar a adequação entre a anulação e o interesse público envolvido, a exemplo:
I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
III – motivação social e ambiental do contrato. Assim, busca-se um equilíbrio entre os interesses envolvidos; (…)
Contudo, a prerrogativa de manter o ato viciado não pode ser utilizada de maneira leviana, ou tornar-se um subterfúgio para eximir responsabilidades frente a reiteradas irregularidades, fraudes ou conluios, abolindo o princípio basilar da legalidade. Ao contrário: quanto mais repulsiva for a irregularidade, mais rigorosa deverá ser a justificativa consequencialista para a manutenção do ato/continuidade contratual.
O TCU já vem decidindo com base no consequencialismo, a exemplo do Acórdão nº 1.823/2017, no qual o Ministro Relator consignou em seu voto que:
Não há, portanto, razão para anular os referidos contratos, uma vez que foram avençados a preços vantajosos para a administração e não se vislumbra risco de dano ao erário na sua execução. Em casos como o ora analisado, em que se verifica a ocorrência de falhas em relação ao procedimento licitatório, notadamente em relação à publicidade e competitividade, há que se sopesar outros princípios que regem o agir administrativo sob pena de a atuação do poder público ocasionar um dano maior que aquele que visava a combater. Muitas vezes, embora contendo vícios, a opção da convalidação do ato irregular é a que melhor atende à administração e ao interesse público. (Acórdão 1.823/2017. TCU. Plenário. Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues. Julgado em: 23/8/2017. Publicado em: 4/9/2017)
Apesar de tratar da convalidação, a mesma lógica se aplica à manutenção do ato viciado, hipótese ratificada pela nova legislação. Com isso, poderá a autoridade competente explorar múltiplas possibilidades, propondo, quando cabível, solução mais eficiente e compatível com os interesses públicos envolvidos, de forma que a decretação da nulidade somente se dará quando seus efeitos atenderem ao interesse público de forma mais satisfatória que a manutenção do ato.
Por fim, a despeito dos aspectos do art. 147 serem exemplificativos, a análise do impacto invalidatório é obrigatória, conforme expressamente previsto pelo art. 148, e também em atenção aos arts. 21 e 22 do Decreto-Lei nº 4.657/42 (LINDB).
DA ANULAÇÃO PARCIAL E ANULAÇÃO TOTAL
Uma vez realizada a ponderação mencionada e reconhecido que o vício no procedimento exige a anulação do ato praticado, a decisão de anulação visa restaurar a legalidade no procedimento.
O vício de legalidade que ensejar a nulidade poderá se estender para todos ou alguns dos atos do referido procedimento. Nesse contexto, se o vício identificado contamina e afeta todo o procedimento licitatório, tornando impraticável o aproveitamento dos atos até ali perpetrados, a anulação total do procedimento é a medida imposta.
Por outro lado, se o vício não afeta a totalidade do procedimento, mas apenas um ato ou fase da licitação, é possível decretar a anulação daquele ato ou fase eivados de vício para que certame retome ao momento imediatamente anterior a esse ato/fase. Fala-se, aqui, em anulação parcial.
Assim, os efeitos da anulação parcial retroagirão somente até o momento da ocorrência do ato viciado, aproveitando-se as ações até ali praticadas, em atenção ao princípio da economia processual e da eficiência.
A própria Lei nº 14.133/21 destaca a possibilidade de se anular apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e os subsequentes, preservando ato anteriores que não tenham sido maculados pelo vício:
Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: (…)
1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I – recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: (…)
3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.
DA REVOGAÇÃO. DO FATO SUPERVENIENTE
Além das hipóteses de anulação e convalidação, tem-se ainda a possibilidade de desfazimento de um ato por motivos de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública (mérito administrativo).
Segundo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo, a revogação tem lugar quando uma autoridade, no exercício de competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los a fim de prover de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas. O motivo da revogação é a inconveniência ou inoportunidade do ato ou da situação gerada por ele.
Outra característica marcante do instituto da revogação é a superveniência do motivo determinante para a revogação, nos termos do art. 71, §2º da Lei nº 14.133/21. Não se admite a revogação infundada, por pura conveniência.
Quanto à superveniência, a doutrina entende que marco deve ser o conhecimento do fato pela Administração, e não do nascimento do fato em si, conforme exemplo a seguir:
Suponha-se a seguinte situação: para embasar um contrato de obra pública são feitos estudos da qualidade do solo para uso de uma determinada fundação, mediante retirada de amostras em locais aleatórios do terreno onde haverá a construção. A licitação respectiva prossegue com um licitante vencedor habilitado e classificado. Antes de haver a adjudicação, um acidente causou um buraco na localidade, que fez surgir inúmeras placas grandes de concreto enterradas no solo, não detectadas nas amostras e as quais inviabilizaram, por hipótese, a obra no formato em que foi desenhada. Nesse caso, o fato em si (placas de concreto enterradas) não era superveniente à elaboração do projeto, mas o seu conhecimento o foi.
Tal entendimento se justifica no fato de que a atuação da Administração Pública é voltada ao interesse público, pautada pela eficiência, de modo que não se pode conceber a continuidade de um procedimento cujos resultados proporcionariam mais prejuízos do que benefícios. Assim, a revogação do procedimento licitatório requer, em decisão motivada, a comprovação da existência de fato superveniente que demonstre a inconveniência em dar continuidade à contratação.
DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
No que tange à necessidade de concessão de contraditório e ampla defesa (art. 71, §3º da Lei nº 14.133/21), tem-se consolidado o entendimento de que é dispensável apenas quando a revogação/anulação ocorrer ANTES da homologação e adjudicação do certame, ante o fato de que após a adjudicação o vencedor do certame passa ter expectativa de direito à contratação, e a deter o direito de não ser preterido no caso de o contrato vir a ser firmado (art. 90, caput e §2º, da Lei nº 14.133/21).
Com fundamento no Parecer PGE/MS/PAA/N. 042/2019 (aprovado pela Decisão PGE/GAB/n. 080/2019), considerando que a finalidade do processo administrativo prévio é permitir a defesa de direitos e interesses dos particulares em face de eventuais atos ilegais da Administração Pública que possam lhe trazer prejuízo, somente se justifica a sua instauração quando a anulação puder prejudicar direitos dos particulares, o que só ocorre depois da adjudicação do objeto ao licitante vencedor. Antes disso, o desfazimento da licitação não gera prejuízo a direito líquido e certo de nenhum particular.
Nesse sentido são as decisões proferidas pelo TCU23 e STJ24, que somente após a adjudicação do objeto da licitação impõe-se a observância do princípio do contraditório e ampla defesa se, em decorrência de razões de interesse público, fundadas em fato superveniente devidamente comprovado, a Administração resolver revogar o procedimento licitatório ou, identificada alguma ilegalidade não passível de convalidação, a sua anulação.
Contudo, quando for o caso de oportunizar o contraditório e ampla defesa, e tendo em vista que o art. 71, §3º, determina que deverá ser assegurada prévia manifestação dos interessados, recomenda-se que ela seja oportunizada antes da tomada de decisão e, se for o caso, antes de remeter o processo para o órgão de assessoramento jurídico.
Por fim, alerta-se que a decisão anulatória/revogatória deverá ser devidamente publicizada, bem como deverá concedido o prazo de 03 (três) dias úteis para recurso, contados da intimação ou da lavratura do ato, em atenção ao art. 165, I, ‘d’, da Lei nº 14.133/21.
PROCEDIMENTO PARA CONVALIDAÇÃO/ANULAÇÃO/REVOGAÇÃO
Para facilitar o processo decisório da autoridade competente, sugere-se a observância do roteiro de procedimento a seguir, meramente exemplificativo:
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